非法证据排除：海峡两岸有何不同

    何家弘（主持人，中国人民大学法学院教授）：今天的证据学论坛由台北地区检察署公诉组主任检察官张熙怀主讲。

    说到非法证据排除，有学者认为“非法”一词似过于严重，应称为“违法证据”或者说“瑕疵证据”。总而言之，非法证据是不规范证据的统称，依据违法程度的不同可以从三种意义上使用。第一种为“ｉｌｌｅｇａｌ ｅｖｉｄｅｎｃｅ”，指严重违法所获得的证据，如刑讯逼供。第二种为“ｉｒｒｅｇｕｌａｒ ｅｖｉｄｅｎｃｅ”指违规证据，如律师不在场所取得的证据。第三种为“ｉｍｐｒｏｐｅｒ ｅｖｉｄｅｎｃｅ”指不正当证据，如用威胁、欺骗、引诱手段获得的证据。

    张熙怀（台北地区检察署公诉组主任检察官）：我了解到，大陆地区的《刑事诉讼法》一共有２２５条，于１９９６年实施，目前正酝酿着在近年内作一次修改，台湾地区的《刑事诉讼法》有５１２条，其特点是修订频繁，如在２００３年９月１日修改了１３３条。

■非法证据排除：有其相应的发展过程

    从实体法上说，对于犯罪所得的赃物，在主观上明知仍予以收受的，构成收受赃物罪。而从诉讼法上说，违反法定程序而获得的证据视为非法，应当予以排除。在台湾一起案例中法官在判决书中说道：本案检察官和警察所取得的证据违背法定程序，应予以排除。

    刑事诉讼法上的非法证据排除规则是指对于具有证明价值或虽为真实的证据，由于取得程序违法，而予以排除的法则。

    非法证据排除规则是经过若干次修改法律才逐步确立起来的。在台湾历史上，曾经采用过非常宽松的刑事采证原则。体现在：刑诉法关于证据种类并未设置若干限制，比如，乡公所之讯问笔录，仍不失为证据之一种，虽其证明力由事实审法院自由判断，毕竟不是根本不能采用。警察机关对拘提到案之刑事被告讯问时，未即时告知其可以选任辩护人，固属告知义务之违反，但由于并不违反自白任意性规则，可视为有证据能力，如经调查与事实相符，仍可采用。

■非法证据排除：实际上是保障人权的体现

    刑事诉讼的目的之一在于保障人权，而证据排除规则体现了宪法关于人权保障的规定。倘证据之取得非依法定程序，而法院若容许该项证据作为认定犯罪事实之依据有害于公平正义时，因已违背宪法第８条、第１６条所示应依正当法律程序保障人身自由，贯彻诉讼基本权之行使及受公平审判权利之保障等宗旨，自应排除其证据效力。在很大程度上，宪法的很多人权保障规定都落实在刑事诉讼法中，宪法与刑诉法的基本原理有若干相通之处，比如美国宪法第４、５、６条修正案都是刑事诉讼中保障人权的规定。

    当今世界掀起了保障人权的潮流，非法证据排除作为人权保障的一项措施，当然成为１９９９年７月台湾司法改革会议事项之一。此次会议内容详列如下：１．确定无罪推定原则。２．加强检察官之举证责任。３．采行缓起诉制度。４．落实及强化交互诘问之要求。５．法官仅得依职权调查取证。６．当事人地位平等。７．严谨证据法则。８．传闻法则及其例外制度９．认罪协商制度引进。１０．法院审级功能确立。１１．第一审合议制全面实施。１２．法院组织修改。

■非法证据排除：警察、检察官、法官一个不能少

    ２００３年９月１日修改的刑事诉讼法进一步将非法证据排除规则法制化。确立了以下若干证据规则：被告自白任意性规则，证人意见规则，物证取得令状规则，证人具结、权利告知，禁止障碍期间讯问、疲劳讯问，权衡原则，传闻证据排除规则。

    在台湾，任何遭拘捕并被指控犯罪的人，均有权在２４小时内被带到法官面前。法官将裁定，在进一步调查期间是否应羁押此人。其中，警察有权支配１６小时，检察官有权支配８小时。在讯问期间，禁止疲劳讯问，一般每５０分钟休息一次，并伴有同步录像，对于讯问聋哑人由于录音没有作用，就更强调实行同步录像。讯问时禁止有任何侮辱性行为，像媒体披露的美国士兵将《可兰经》丢入马桶的行为，就是一种比杀害伊斯兰教徒还可怕的侮辱行为。台湾曾发生一起引火自杀案，自杀者烧伤面积达５８％，全身打满了绷带，在此情形下警察对其讯问，法官认定系障碍期间讯问，属于违法。法官在判决书中写道：不能把人予以物化。

    台湾在刑事诉讼中还引进了“ｈｅａｒ－ｓａｙ”（传闻证据规则），传闻证据规则要求证人证言在法庭上接受双方质证，只有在符合法定的例外情形时才允许采纳庭外陈述。法官应当通过对证人的察言观色认定案情，避免持有傲慢与偏见，这样也可以使被告人通过与于他有利或者不利证人当面对质，而心悦诚服地走向监狱。传闻证据是排除证据的一种，但不是非法证据，它只是违背了面对面的真实审查原则。

    为了保障传闻证据规则的实施，台湾对拒不作证的证人处罚非常严厉，比如一次传唤不到庭，就可能罚款３万元，再传不到又罚３万元。当然，基于经济承受力的考虑，也不会无休止地罚下去，法官也许会考虑另外再找证人。没有经济能力的人也许会被罚做指挥交通之类的义工。我了解的一个伪证案件，最终让其花６００万元在几大报纸登载半版的“证人须知”：作证义务、据实陈述义务、到场义务、宣誓义务，并签上自己的名字，以引导公民的作证意识。当然，法律上医生、律师、牧师等有作证豁免权。

    非法证据排除规则限定更多的还是警察，因为警察更多地承担侦查职能，容易发生刑讯逼供，法国作家蒙田说过：“刑讯逼供不足以揭示案件事实的真相，只能考察一个人的忍耐力，造成‘能忍者不吐实，不能忍者吐不实’。”由职能所决定，检察官和法官更多地偏向于文案工作，发生刑讯逼供的几率要少，但可能发生其他非法取证行为，因此都受非法证据排除规则的约束。这里顺带提一下，在历史上，检察官相当于五品文官。中国第一个检察官诞生于１９０６年，当时沈家本考察欧陆后得出中国适合于建立大陆法系的结论，并依例创建了检察官制度，从职能上来说，台湾的检察官更类似于法国的预审法官。

    这里我们还要搞清证据能力和证据力的区别。证据能力是指证据进入诉讼的一种资格，此后才产生证明力的问题。非法证据排除规则解决的是证据能力的问题，证据有瑕疵就丧失了证据能力，因此证据能力是前提条件，它是有和无的问题，而证明力是诉讼的后续问题，它是强和弱的问题。形象一点说，警察、检察官、法官好像在进行一场接力比赛，只是每一环节都要审查证据是否有证明能力，审查证据的取得是否合法纯洁、公平公正，这说明这场接力赛是一种排除障碍的比赛，所以又如同警察、检察官、法官三者在进行一项跨栏比赛。

    司法人员违法执法的代价是很昂贵的，这从报纸刊载的一篇文章《违法押人，恶警判赔４８万》就可略见一斑。

■非法证据排除：也不能不分青红皂白

    非法证据规则否定了非法证据的可采性，但如果严格地排除所有非法证据，显然对查明案情不利。我们绝对不能因为司法人员的错误而让罪犯逍遥法外，比如，对于存在瑕疵的毒品案件，我们总不能仅仅因为收集证据存在瑕疵，就向罪犯道歉，然后将缴获的毒品发还。这就需要法官对个案的利益和整体利益进行权衡。法官应当权衡违背法律程序的程度、违背法律程序的意图、事发当时是否有相对急迫的情形、有没有产生什么危害性、危害权益的种类、对被告权益的保护、证据是否必然发现、有无及时破案等等因素之后，决定是否对违反程序的证据加以排除。当然这是德国的概念，在美国则称为善意例外和必然发现。所以，非法证据排除规则从一定意义上说是相对排除。

    １．非法言词证据与非法物证是否绝对排除。

    台湾刑事诉讼法对于非法言词证据取排除态度，但对于非法物证，则可以采信，也即强调被告人自白的任意性。一般认为供述证据之采取过程如果违法，即系侵害了个人自由意志，故而应严格禁止，但对于非供述证据（如物证），收集过程如果违背法定程序，则因证据形态并未发生改变，尚不生不可信之问题。

    ２．警察违法搜查证据是否绝对排除。

    如果一个警察没有证件进入某一房间发现毒品、研磨机，法官如果认为警察主观上没有故意违背法定程序的情节，手段很平和，对被告权益的侵害不严重，获得毒品的数量又很多，考虑到这些毒品一旦流入市面将造成不堪设想的危害，并且所搜毒品作为证据并没有改变形态，可以宣布该证据予以采信。反之，如果某一警察实行搜查时并没有报告检察官，案件的性质并不严重，时间又不急迫，那么就应认定警察规避法律，所取得的证据就不能采信。

    ３．私人不法取证能否采纳。

    在一些涉及家庭关系的案件中，往往会发生私人不法取证的问题，那么这种情形能否等同于司法人员的不法取证呢？一般来说，国家通过各种方式教育规范国家工作人员的执法行为，但对于公民，肯定不会出现国家工作人员登门上课教育其不要非法取证的情形，也不可能要求公民在取证前向检察官报告。况且国家机构作为一种机器每天都在运转，执法人员一旦侵权就会涉及不特定多数人的利益，而公民即使违法取证，也仅限于个案，负面影响较小。因此，在台湾，私人违法取证是可以包容的。当然，对这一点很多学者持有不同意见