国际追赃新思路

国际追赃新思路

主 讲 人：Professor Barry A. K. Rider
          巴瑞 瑞德   教授

巴瑞 瑞德教授简介：

学位情况： 伦敦大学博士，剑桥大学博士，资深出庭   大律师等。
任职情况： 伦敦大学法律研究院院长
                英联邦商业犯罪局局长
                英国国会下议院特别顾问
                汉姆林信托公司主席及理事
                英国政府、国际货币基金会、国际银行、欧洲复兴发展银行、东盟、欧盟、联合国及北约等国际组织的法律顾问。

主攻领域： 跨国犯罪，恐怖分子研究，经济犯罪，金融 服务法，公司法等。

时间：10月26日（周四）下午3：00

地点：明德法学楼601国际报告厅

    同学们，大家好！我今天下午想给大家讲的是民法和刑法的关系，当然我在中国法方面还不能说是一个专家，所以，我没有引用刑法或者民法中的具体条款的话，请大家原谅。我的谈论中心是中国的犯罪行为在国外可能会产生民事的效果。我想给大家举一个例子，在过去的半年中跟高检院之间有一个协作的案子，从这个案子中希望大家能看到一些法律上的变化，在吉林五六年前有一个很大的贪污案，这个贪污犯最后被认为是要被起诉的，但是中国政府想采取措施让其家人不会从其犯罪所得中获得利益，所以中国政府向我们寻求帮助，帮助中国政府找到这些财产的线索，然后把这些财产归还给中国政府。但是我们在做这个案子时遇到一个问题，就是这个案子发生时还没有一个条约或者是谅解备忘录可以在法律方面找到一些规定，使没收或者追缴他的财产有一个明确的法律规定。但是，现在在联合国反腐败公约第14条至26条以及第56条当中对这些都有了规定，所以中国政府想把这个案子的财产予以追缴就显得相对容易一些，但是因为公约是比较新的，而且虽然中国是最先加入这个公约的国家之一，但是对于中国来说公约还是很新，所以这个公约实际上只是为中国提供了一个框架，告诉你想追缴境外的非法所得该怎样做。事实上比较重要的一点如胡锦涛主席在会议的开幕式上所提出的那样，被认为犯罪的人的犯罪所得一定想办法追缴回来。所有经济犯罪的驱动力只有一个，就是贪心，所以把其犯罪所得拿走，会制止其再次犯罪。

    中国千百年来有个法律传统，会把经济犯罪的所得收归国有，所以这对于中国来说也不是新鲜的事情。但是，现在对于罪犯来说，想把犯罪所得藏起来或转移到国外是一件非常简单的事。中国的改革开放政策也有一个积极的正面的影响，就是说各方面都显得比较国际化、全球化。给大家举一个例子，跟中国没有关系，是跟美国有关系的案子。在10年以前有一个比较大的银行诈骗的案子，这些罪犯在纽约开了一个账户，把钱从这个账户转到另外一个账户上，然后通过这另外一个账户转到国外，再从国外把钱转回纽约的账户来。刚才说的这个案子，过程看起来很长，但要做起来可能只要几秒钟就做完了。但是，美国政府如果要把这个钱找回来，至少需要三年的时间，所以大家可以从刚才说的这个情况中看出，不管追缴犯罪所得的机构本身的资源有多丰富，权力有多大，即使是最好的机构如美国这样的机构还需要三年的时间，对于平常的机构肯定需要更长的时间。刚才说的吉林的这个案子，钱从吉林到了香港，从香港到了新加坡，至于到新加坡后钱又去了哪里，我们也不知道。得到这些信息，我们已经花了五年的时间，所以大家看到要实施国际法，它的现实的困难在哪里。美国人的设备和资源配备都很好，但是还是需要很长时间。所以如果想要寻找到百万美元的犯罪所得的话，可以想象会更加的困难。

    在刚才提到的吉林的这个案子中，有三个方面或许可找到犯罪所得。一个是被告被判有罪，法院的令状要求把犯罪所得追缴，但是中国政府对境内的犯罪所得的追缴还是做得很好的，但犯罪所得不能出境，甚至到中国香港追缴犯罪所得都比较困难的。法律制度只在其管辖内有效，管辖实际上是有地域限制的。12世纪，有一个很有名的英国国王亨利二世，有一天有人问他的统治能走多远，能达到多大的程度，他说能达到他那个时代所能达到的程度。对于司法制度尤其是管辖权的发展，远远跟不上科技的发展，所以司法管辖权如高检院的管辖权有地域特征。然后我想谈谈，还有一个可能性，是双方签有条约的，比如说中国大陆境内的法院可以给香港境内或新加坡的法院一个请求，请求当地法院追缴这个犯罪所得。但是，对于目前的这个案子来说，条约是不适用的。第二种认为所有的犯罪所得都自动地收归国有，中国的许多法院都接受这样一种观点。但问题是如果想在中国境外这样做就不行了。对于中国来说，与其他国家进行实质意义的合作的遇到的最大的困难是中国还存在死刑。就我个人来说，有些案子适用死刑还是正确的，但是在国际事务中，大多数的情况下还是不考虑的，举例来说，美国虽有死刑，但它与其他国家进行双边合作并没有什么困难。但对于中国来说，还是存在一个法律问题，因为比如说大多数的欧洲国家认为给予司法协助会判处某人死刑的话，就会拒绝给予司法协助。所以有时会觉得很困难，比如说这个钱是在意大利，然后去跟意大利政府说，这个钱应该给我们，因为这应该由我们来执行。所以根据前面两个观点，我们看到犯人的家庭很可能还在依靠犯罪所得生活，继续使用非法所得的财物，所以产生第三种可能性，我们也向中国政府推荐，这与刑法手段无关，而是使用民事手段，如果想做到这一点，我们一定要回到管辖权上来。

    尤其是近年来的中国法里并没有信托的这样一个概念，中国在立法上虽然有信托法，但它不像英国那样有英美法的根基，所以中国的信托法还是缺少很多东西，给大家讲两个案例，看一些我们在中国做的一些事情的情况。一个是香港高等法院的一个判例，一个是英国上诉法院的一个判例。在说这两个案例前，我一定要说明，实际上在英国，根本就没有什么统一的法律，我们可以说，有英格兰、威尔士的法律，它们都有相应的司法管辖权，另外有苏格兰的法律，它属于另外一个司法管辖区，北爱尔兰的法律也可以这样说。所以说，这所有的加在一块构成了整个英国的法律体系。但是，英国法实际上并不存在，所以当我们谈到英国法的时候指的就是英格兰的法律。当然，英国法属于英美法体系，像澳大利亚、美国都属于这一体系。英美法系是“法官造法”形成的，香港法律也属于英美法系的范畴。这个案例的名字叫南德斯.恩舍尔诉森格尔银行，大家有没有《香港法律报告》这样的杂志，这是1990年《香港法律报告》中刊登的一个案例。在美国有一个很大的银行叫摩根斯坦利，有一个美籍华人叫西蒙.王(音)，他是作为一个分析家被摩根斯坦利雇用，他作为摩根斯坦利的投资方面的顾问，对此提供建议。有另外一个叫弗雷德.李（音）的人，来自台北，是这个案子的罪犯，他向西蒙.王行贿，要他提供一些内部信息，因为西蒙.王肯定有一些内部消息，比如他肯定知道明天摩根斯坦利要对哪一家公司投资，这些信息都非常有价值，它会影响到摩根斯坦利投资的公司股票价格，所以弗雷德.李想把所有的内部消息都弄出来。当然他不想被发现而判刑，所以他在英国默德艾里注册了一家公司，你知道，在许多国家注册公司都是非常简单的事情，比如说我现在就可以给伦敦打个电话，两三分钟内我就可以拥有一家公司，我这个公司可以由爱尔兰或其他地方的人管理，由百慕大的公司来实际操作，整个过程只要花五分钟的时间。中国的安全部门想要获得相关的信息要花很长的时间，更不要说象我刚才提到的这些信息了。所以说，在谈到打击国际犯罪的时候，只有国内的机构是远远不够的。这就是为什么布什总统会说对恐怖分子的金融犯罪的打击是一个失败。由于获得了内部信息，李注册的这个公司，他在纽约证券交易市场获得了很高的利润，最后有足够证据证明的获利是2，080，000，000美元。从这个案子有的人可以得到这样一个经验，何必去实施抢劫银行这样的暴力行为呢？实施这些行为被抓住可能就要被判死刑了，而通过这种内部交易实施犯罪被判处死刑的人还真是不多。在英国还没有任何人因为内部交易被判刑。罪犯并不愚蠢，通过简单的方式如内部交易可以获得比抢劫银行或者毒品犯罪更多的利润，何必用这种方式呢？而且，即使事情败露，并起诉到法院也往往会没事。这就是为什么现在国际有组织犯罪会朝着金融犯罪方向发展。

    刚才和我一起来的那位女士在伦敦一家律所工作，她最近办理的一个案件就涉及到中国的一个蛇头，其中有许多欺诈的行为。比如在日本的一家最大的航空公司的第二大股东，他就是一个有组织犯罪集团的头头。大家听起来可能会觉得这是很让人不舒服的事实是，在“911”事件前，那些恐怖分子就开始运用内部信息实施犯罪了，所以我们在谈到有组织犯罪时，不仅仅是指一些从事很简单的交易的人，而是指一些很复杂的情况。国际货币基金组织公布，估计每年有1，500，000，000美元成为赃款。回到刚才那个案子，李把钱付给了纽约的那家银行，在美国、中国以及英国三国间跨境进行内部交易不被认为是刑事犯罪。在中国倾向于使用刑事的方法解决的问题，在美国更喜欢采用民事的方法解决。美国的SEC被认为是世界上投资最成功的机构，但是即使SEC这样的机构在美国的法律上也无权提起刑事诉讼，他们能做的是采取民事手段。所以在这个案子中，SEC起诉了弗雷德.李、西蒙.王和摩根斯坦利银行，当李知道SEC在调查这个案子的时候，他就让美国的公司把钱转到香港，然后又转到台湾。如果钱到了台湾后，就无力追回了。因为无论是出于外交的考虑还是政治的考虑，想在台湾采取刑事或者民事的手段都不可能。因此，SEC要求地方法院法官签署令状，把钱从香港转回来。在案子审结前，地方法院也同意了签署令状，把钱从香港转回来。但是同时香港的银行也接到了李的指令，要求其把钱转到台湾去。后来，李声称它跟香港的这家银行间的关系是合同关系。香港的这家银行面临着两种可能，一是被李起诉没有将钱转到台湾，一是被起诉没有遵守法官的指令。所以，香港的这家银行就到香港的法院，请示该怎么办。香港银行是很无辜的，它只是履行银行的义务。香港法院的法官说他们不可能去执行美国法院的令状及执行美国的法律，因为从法理上说，一个国家没有义务去执行另一个国家为维持公共秩序而发布的命令。因为这个案子无论是在香港的法院还是别的地方的法院，要执行下去只能当做一个刑事案件来处理。对于香港来说，他们可以适用900多年前就有的一个原则，认为一个人在接受一笔财产时，知道这笔财产是非法所得的而予以接受，会被认为是违反了信托原则的，而要承担刑事责任。所以在这个案子中，香港的这家银行就不能说自己是很无辜的，因为它知道这笔钱的来源，其不执行法院的令状会被认为违反信托法的原则。香港的法院认为这家银行应当知道这笔钱是违反了信托法而得到的。通过这个案例，我希望对中国追缴犯罪非法所得有所启示。

    接下来我给大家谈第二个案子，这个案子是艾基诉杰克森。这是在伦敦高等法院的一个案子，后来这个案子到了上诉法院，这个判例被整个英联邦认可。在这个案子中，有一个意大利的公司叫艾基，艾基公司是欧洲最大的石油公司之一，该公司出于逃税的目的在北非成立了另外一家公司，比如它想向中国出口一批设备的话，它的订单、收据等就直接由北非这家公司与中国办理。在北非这家公司有个叫李格雷的人，他想从中获取一些钱，他和一个法国律师合谋，并和一个叫杰克森的会计合谋做这件事，他让杰克森成立五个公司。然后他要求杰克森在罗尔斯银行为这五家公司开立账户。杰克森作为一个会计，工作内容就是这些，他对其他的隐情都不知道。所以，后来发生的订单、收据等都不是艾基公司办理，而是这五家公司办理。钱就直接打到罗尔斯银行的账户上，然后钱就没了，也不知到哪里了。当艾基公司发现这种情况时，它不能起诉这个银行，因为银行账户上已经没钱了。那它应该起诉谁呢？李格雷已经不见了，成了巴西的一个百万富翁。于是他们想到起诉杰克森，但是杰克森说怎么能让他承担所有的责任呢，他只是在履行一个会计的职责，开立账户而已。法院适用900年前的衡平的原则，认为一个人不诚实地帮助了另一个人获得了不法利益，从民事的角度看，帮助他人的人与获取不法利益的人承担同样的责任。这是很公平的责任，大家觉得呢？但在这个案子中，能否说杰克森是不诚实的呢？我认为，从刑事法的角度上不应该认为他是不诚实的，但在民事上有另外一个标准。因为在民事上不是适用排除合理性怀疑的原则，而是适用平衡的原则。本案中，杰克森说他不知道，但法庭认为他应该知道这些情况，应该问李格雷开这些账户是干什么的。

    综上所述，今天下午我主要想告诉大家四个方面的事情：

    1、民法可用来解决一些刑事问题，因为民事的手段可以在更高的国际层面上运用，而刑法就不行了，当然并不是每个案子都可启动民事程序，因为民事程序也是很昂贵的。

    2、在中世纪的时候，英国产生了一些法律原则，也能用来打击现代犯罪，正如胡锦涛总书记在此前的会议开幕式上所说，这是一场最大的战争。

    3、在现代社会，有必要了解多个法域，了解不同法域的法律规定。

    4、我们可以把中国的一些案件在中国以外的法院提出诉讼，即使对于中国来说，追缴犯罪所得没有管辖权，但是钱被转移到的地方可能有管辖权。这就是为什么联合国反腐败公约规定，政府除用刑事手段外，还可用民事手段追缴犯罪所得。政府这样做面临的代价是，要付出昂贵的费用。比如非洲发生贪污腐败的可能性最大，但是通过民事手段追缴犯罪所得的可能性最小。在未来几年发生这样的案子，能怎么样呢？我还是悲观地认为，政府可能也不会做太多的事情。我认为有一个可行的办法，把犯罪所得拿回来后，给有功的人分成。你可以设想如果你是一个贪官，逃到国外最担心的是什么，你是担心被提起民事诉讼，还是被人追得团团转而天天担忧。在美国，政府可以代表一方与法院谈判，可以从中得到一些提成。我悲观地预计，在未来的几年，贪污的事情也可能在私人部门发生。比如说，现在反腐方面有很大的数据库，它不是政府运作而是由商业操作。政府在一些案件中需要专家，在许多国家做不到，但我知道在中国能做到。在英国，对法律执行部门已经开始私有化了，但在大多数国家还做不到。在行使公平正义方面有一些私化的方面，追缴犯罪所得能产生一些更加有效的措施。